Uprawnienie małżonka do zamieszkiwania w budynku mieszkalnym należącym tylko do jednego małżonka wynika z art.281 k.r.o. Zgodnie z art.281 k.r.o., który ma charakter bezwzględnie obowiązujący, drugi małżonek ma prawo do korzystania z mieszkania przysługującego tylko jednemu małżonkowi, ale w sposób ograniczony realizacją celu, jaki stanowi „zaspokojenie potrzeb rodziny”. W przepisie tym chodzi o rodzinę w znaczeniu wąskim, obejmującą rodziców i dzieci lub ewentualnie samych małżonków. Uprawnienie do korzystania z mieszkania ma charakter pochodny wobec prawa podmiotowego do lokalu, które przysługuje drugiemu małżonkowi. Jest ono niezależne od ustroju, w jakim pozostają małżonkowie, oraz stanowi element stosunku małżeństwa.
Uprawnienie to wygasa z chwilą ustania małżeństwa, a w konsekwencji może być chronione w czasie trwania związku małżeńskiego. Po ustaniu małżeństwa ochrona zawarta w art.281 k.r.o. przestaje obowiązywać (por. uzasadnienie uchwały z 23 lipca 2008 r., III CZP 73/08, LEX nr 408414).W przypadku rozwiązania małżeństwa przez rozwód małżonek tracu uprawnienie do zamieszkiwania na nieruchomości w przewidziane w powołanym wyżej art.281 k.r.o. Usta również status małżonka jako lokatora w rozumieniu art.2 ust. l pkt. l w ustawie z 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., póz. 150), tj. „osoby używającej lokal na podstawie innego tytułu prawnego niż prawo własności” (por. wyrok Sądu Najwyższego z 21 lutego 2006 r., V CSK 185/05, OSNC 2006, nr 12, póz. 208 i z uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 23 lipca 2008 r., III CZP 73/08, OSNC 2009, nr 7-8, póz. 110).
Jeżeli były małżonek nie chce opuścić wspólnie zajmowanej nieruchomości konieczne będzie wystąpienie z powództwem windykacyjnym.
Pamiętać należy, że oddalenie powództwa windykacyjnego na podstawie art.5 k.c., na który powoływał się pozwany przed Sądem I instancji jest w zasadzie niedopuszczalne. Ochrona własności jest bowiem zasadą konstytucyjną, gdyż Rzeczpospolita Polska chroni własność (art.21 Konstytucji RP). Zasady współżycia społecznego chronią przed nadużyciem prawa, ale nie mogą tego prawa w ogóle unicestwić.
