Zgodnie z orzecznictwem, odpowiedzialność Skarbu Państwa za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie (art. 552 § 4 k.p.k.) oparta jest na zasadzie ryzyka (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1999 r., sygn. akt I KZP 27/99, OSNKW 1999/11-12/72 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 2002 r., sygn. akt III KKN 452/99, LEX nr 53905). Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania została oparta na zasadzie ryzyka, co jednoznacznie określił Sąd Najwyższy w Uchwale z 15.09.1999r., I KZP 27/99, OSNKW 1999, nr 11-12, poz. 72, a przyjęte w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Sądów Apelacyjnych. Z powyższej Uchwały wynika, że odpowiedzialność Skarbu Państwa powstaje nie tylko w przypadku uniewinnienia, umorzenia postępowania, ale także przy skazaniu, gdy tymczasowe aresztowanie nie zostanie zaliczone na poczet orzeczonej kary, przede wszystkim w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności. Jednakże podkreślono, że powyższa zasada ryzyka nie powoduje automatycznego zasądzania odszkodowania i zadośćuczynienia, bez analizy konkretnej sprawy, przede wszystkim pod kątem zachowania skazanego. Jak to przyjmuje powszechna praktyka sądów (patrz m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 kwietnia 2008 r. w sprawie II AKa 46/08, KZS 2008/6/48) – określając wysokość zadośćuczynienia, bierze się pod uwagę nie tylko czas trwania niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania, ale także stopień dolegliwości, z jaką wiązało się stosowanie tego najsurowszego środka zapobiegawczego, a więc przykrości i przeżycia natury moralnej z tego wynikające, jak uczucie przykrości, utrata dobrego imienia, konieczność poddania się rygorom związanym ze stosowaniem aresztowania, jak również ewentualny ostracyzm środowiskowy i nieprzychylne reakcje po zwolnieniu z aresztu.
W orzecznictwie wskazuje się, iż niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie będzie miało miejsce wówczas, gdy było ono stosowane z naruszeniem przepisów k.p.k., dotyczących tego środka zapobiegawczego albo okazało się niezasadne z punktu widzenia ostatecznego (prawomocnego) rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności karnej, w świetle całokształtu okoliczności ustalonych w tej sprawie, a także w toku postępowania w przedmiocie odszkodowania lub zadośćuczynienia za niesłuszne tymczasowe aresztowanie. Oznacza to, że oceny słuszności tymczasowego aresztowania, na gruncie przepisu art. 552 § 4 k.p.k., należy dokonywać przede wszystkim z punktu widzenia ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Z tego punktu widzenia, za niewątpliwie niesłuszne, w zasadzie, uznać należy każde tymczasowe aresztowanie oskarżonego (podejrzanego), który ostatecznie (prawomocnie) został: uniewinniony, umorzono w stosunku do niego postępowanie, także warunkowo, sąd odstąpił od wymierzenia kary, nastąpiło skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, wymierzona została tylko kara nie związana z pozbawieniem wolności lub środek karny, a także, gdy wymierzona została kara pozbawienia wolności w wysokości niższej niż okres tymczasowego stosowania aresztowania – w tym ostatnim wypadku problem odszkodowania dotyczy tylko stosowania tymczasowego aresztowania w czasie stanowiącym różnicę między tymi okresami.
